泰和泰研析|艺术品NFT的法律合规问题(实体艺术品)
这不是愚人节笑话：2022年4月1日，周杰伦在Instagram上发文称，自己此前获赠的价值50万美元的BAYC#3738NFT，被钓鱼网站偷了！据Looksrare信息显示，该NFT被转出后，短短1小时内便多次易手，交易金额高达50万美元。而就在不久前，笔者才在本文上篇中讨论了艺术品NFT 的所有权风险，实属巧合（笔者作为一名“老杰迷”，蹭一波偶像热点，好像也不过分）。那么，在本文上篇中，笔者对艺术品NFT的概念与发展现状进行了简要介绍，同时对代码生成的艺术品（虚拟艺术品）NFT的属性及“生命轨迹”进行了分析，并从投资者的角度，指出艺术品购买者所应关注的相关风险。对相关概念及虚拟艺术品NFT合规问题有所疑问的朋友，还请先移步本文上篇——《艺术品NFT的法律合规问题（虚拟艺术品）》。书接上回，本篇将着眼实体艺术品NFT的全流程风险关注，同时完成“填坑”——对艺术品NFT铸造者与销售者的风险控制进行专项解读。一
非代码生成艺术品的NFT
所谓非代码生成艺术品NFT，是指存在由人创作的实体艺术品，先对其原作进行数字化复制，将复制品存储在私有云之中，再将数字复制品的哈希值或某种密码形式上链，形成独一无二的一个数字证明牌即NFT本体。此时发行一个艺术品NFT首先要生成一个独特的代币，然后将数字化之后的艺术品信息链接到代币之上。当然，也存在无数字化复制品的情形，即仅存在独一无二的实体艺术品，再对作品所有的流通记录、展览资料、出版图录、证书等鉴证资料进行加密处理，铸造成一枚完整的NFT保存在区块链上，这枚NFT将随着实体艺术品拍卖的成交一道转赠给竞得拍品的藏家，并在之后的各次流通中进行记录与确权。
无限的网（1959 C.1979），草间弥生，图源：上海嘉禾
但无论实体艺术品是否具有数字复制品，非代码生成艺术品NFT均不等于数字作品，只是实体作品或其数字复制品在链上的一种密码学表达，一张独一无二的ID Card。从本质而言，艺术品的收藏从私密地占有转变为公开地分享。然而，大家都能欣赏藏品，艺术品的购买与私藏还具有价值么？如温克尔曼所言：“当有人去卢浮宫拍了一张达·芬奇的《蒙娜丽莎》，也不会有人认为拍摄者拥有《蒙娜丽莎》。而当你购买了NFT作品，所有人都能够知道你是这个作品的拥有者。”诡谲的论述道破了收藏家内心最本质的需求——对真迹的独自占有。这一论述也道破了艺术品NFT具有价值的前提——其所涉艺术的唯一性与稀缺性。脱离了艺术价值，NFT不过是一串密码。回到正题，与上篇相同，本篇仍从交易环节出发，讨论实体艺术品NFT中各主体的合规风险。
二
环节风险控制——各主体合规重点关注
（一）原始权利人的法律风险
NFT所关联的是数字化资产，而非数字化资产的著作权。因此在艺术品NFT中，除非在智能合约中有约定，数字化艺术品的著作权不会随着NFT的交易而被让渡，此时就需要着重考虑在艺术品NFT制作过程中所涉及的实体艺术品的原始权利问题。在铸造过程中，可能会涉及实体艺术品的改编权、复制权；而在NFT发行过程中，还会涉及到实体艺术品的展览权、放映权、广播权、信息网络传播权等权利。制作基于受著作权保护的实体艺术品的NFT，需要相关平台拥有该艺术品的有关著作权，或者征得艺术品著作权人的授权同意，例如冰墩墩NFT的制作需要北京2022年冬奥会和冬残奥会组委会授权。如果未获得原始权利人的授权，擅自将该数字化艺术品上链，可能会侵犯原始权利人的发行权、复制权、信息网络传播权等相关权利。因此，实体艺术品NFT发行的前提之一，是获得其原始权利人的合法、有效授权。同时，若平台在铸造、发行了相关的艺术品NFT之后，平台收到了原始权利人的侵权通知，应当按照我国《民法典》第一千一百九十五条的规定，及时通知涉案铸造者，并采取相关必要措施防止损失扩大。
（二）NFT铸造者的合规问题
在将实体艺术品制作成数字化复制品，并将其上链铸造成艺术品NFT的过程中，NFT的铸造者也存在着一定的合规风险。在艺术品NFT的铸造过程中，NFT铸造方可能会需要《网络出版服务许可证》、《网络文化经营许可证》等相关资质。虽然NFT在区块链中只是一串代码，但从法律意义上来看，数字化艺术品在上链后的发行行为，可能被视为基于网络的艺术品传播。因此严格来说，基于上述原因，相应的艺术品NFT的铸造和销售平台可能需要取得网络出版物、视听节目或网络文化产品的平台经营资质。
1、网络出版服务许可数字化艺术复制品属于《网络出版服务管理规定》（以下简称“服务规定”）第二条第二项所列明的与已出版物内容相一致的数字化作品，因此该NFT的铸造、发行过程属于网络出版服务的范畴。同时根据《服务规定》第七条之规定，若某一艺术品NFT的铸造、发行是该艺术品的首次出版发行，则该NFT铸造者与发行平台需要按照《服务规定》的要求取得相应的出版许可证。
2、网络文化经营许可根据文化和旅游部所发布的《互联网文化管理暂行规定》第二条、第八条之规定，艺术品NFT中所涉及的数字化艺术品符合该规定所认定的互联网文化产品。铸造者与销售者虽自身不进行实体艺术品的创作，但其通过区块链为艺术品NFT买家对原作品或其数字复制品的浏览、使用、下载提供了途径，属于该规定中“提供互联网文化产品及其服务的活动”的情形，理应取得网络文化经营许可证。
（三）NFT销售者的合规问题
NFT销售者（此处代指艺术品NFT交易平台）同NFT铸造者一样，也需要具备一定的营运资质并完成相关备案流程，主要包括区块链信息服务备案、艺术品经营平台备案、获得增值电信业务经营许可证（主要指互联网信息服务业务经营许可证）与拍卖经营批准证等。1、备案NFT的架构搭建于区块链之上，那么作为区块链服务的提供者，NFT销售者首先应满足《区块链信息服务管理规定》所要求的备案程序，建立健全用户注册、信息审核、应急处置、安全防护等制度，制定并公开管理规则和平台公约，实行用户信息认证。此外，若被交易NFT涉及摄影作品、绘画作品、书法作品，则需要根据《艺术品经营管理办法》的规定，到NFT销售者住所地县级以上人民政府工商行政管理部门申领营业执照，并向其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。
2、办证NFT销售者作为从事经营性互联网信息服务的平台，应当根据《电子商务法》以及《互联网信息服务管理办法》的相关规定，向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务业务经营许可证，在申请人取得经营许可证后，应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续。最后，如果NFT销售者以竞价拍卖的形式发售艺术品NFT，还应根据《拍卖管理办法》的相关规定，申请取得拍卖经营批准证书，或与取得拍卖许可的拍卖公司合作进行拍卖活动。
（四）消费者的法律风险
虽然我国目前对于NFT的法律属性并没有做出明确规定，但根据中国人民银行等七个部门于2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（又称“九四公告”）的相关规定，我国目前对比特币等代币的融资予以了严厉打击与严格监管。消费者在购买艺术品NFT时，应当淡化NFT的“代币”属性，避免将NFT称之为“代币”或“虚拟货币”，以防范相关法律风险。同时根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》的相关要求，消费者在购买艺术品NFT时，应当着重避免以虚拟货币为对价购买艺术品NFT。其次，目前实务中存在着多名投资者共同出资购买同一个艺术品NFT的情形，此时应当注意规避非法集资的法律风险，同时避免购买以“保本”“高回报”等字眼进行公开宣传的艺术品NFT。上述问题已在上篇中详细说明，此处笔者不再赘述。元宇宙方兴未艾，数字文创产业将构成元宇宙的核心发展力量，新产业出现的问题尚需时间去观察，笔者团队亦将持续关注，及时提供专业解决方案。 注 释草间弥生（Yayoi Kusama），出生于日本长野县松本市，日本身价最高的女艺术家，亚洲当代艺术代表人物。图为全球范围内首个将实体艺术品拍卖与NFT结合的案例作品。一段写在区块链上的代码，一旦某个事件（比如NFT交易）触发合约中的条款，代码即自动执行。也就是说，满足条件就执行，不需要人为操控。《民法典》第一千一百九十五条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。《网络出版服务管理规定》第二条规定：在中华人民共和国境内从事网络出版服务，适用本规定。本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括：（一）文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；（二）与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；（三）将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品；（四）国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字化作品。网络出版服务的具体业务分类另行制定。《网络出版服务管理规定》第七条规定：从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。《互联网文化管理暂行规定》第二条规定：本规定所称互联网文化产品是指通过互联网生产、传播和流通的文化产品，主要包括：（一）专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧（节）目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品；（二）将音乐娱乐、游戏、演出剧（节）目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品。《互联网文化管理暂行规定》第八条规定：申请从事经营性互联网文化活动，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请，由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核批准。《区块链信息服务管理规定》第十一条规定：区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，履行备案手续。区块链信息服务提供者变更服务项目、平台网址等事项的，应当在变更之日起五个工作日内办理变更手续。区块链信息服务提供者终止服务的，应当在终止服务三十个工作日前办理注销手续，并作出妥善安排。《艺术品经营管理办法》第二条规定：本办法所称艺术品，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品。本办法所称艺术品不包括文物。本办法规范的艺术品经营活动包括：（一）收购、销售、租赁；（二）经纪；（三）进出口经营；（四）鉴定、评估、商业性展览等服务；（五）以艺术品为标的物的投资经营活动及服务。利用信息网络从事艺术品经营活动的适用本办法。《艺术品经营管理办法》第五条规定：设立从事艺术品经营活动的经营单位，应当到其住所地县级以上人民政府工商行政管理部门申领营业执照，并在领取营业执照之日起15日内，到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。其他经营单位增设艺术品经营业务的，应当按前款办理备案手续。《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》第三条规定：本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。对于存在违法违规问题的代币融资交易平台，金融管理部门将提请电信主管部门依法关闭其网站平台及移动APP，提请网信部门对移动APP在应用商店做下架处置，并提请工商管理部门依法吊销其营业执照。
作者简介
刘姝肖律师
合伙人
业务领域：私募基金法律服务、科技企业投融资、股权架构
曾维宇律师
合伙人
业务领域：数字经济法律服务、数字科技企业股权融资、股权架构/激励
梁博文律师
业务领域：数字经济法律服务 反垄断 TMT
感谢实习生张婉秋、周梦琳对本文作出的贡献
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