NFT（Non-fungible Token,非同质化代币）已然成为现下最火热的概念及投资对象之一，据CoinMarketCap数据显示，目前NFT市场总市值已超过101亿美元。截止目前，很多人对于NFT的理解仍止步于“元宇宙”，认为其是脱离物理世界、遥不可及的未来产物；此言不虚，NFT确实是元宇宙经济体系的基础。然而，元宇宙并非NFT唯一的应用场景，其在物理世界中的正逐渐展现价值。NFT锚定物理世界中的资产并成为其“数字孪生”，该资产通过NFT在区块链上生成独一无二、不可篡改的权利凭证。因此，现实世界中与该资产相关的物权、知识产权等权益的流转可以通过其NFT在数字市场中的流转完成，并将该流转在区块链上永久留痕实现“公示效力”，达到防伪、防盗、防冒用的效果，保护相关权利人。
NFT在文化艺术方面的价值更是不言而喻；2022年3月30日，工业和信息化部工业文化发展中心通过官网宣布，将采用数字技术方式弘扬中国工业精神、传播中国工业文化，将于今年推出首批工业文化数字藏品。与此同时，诸多博物馆、奢侈品牌、珍藏酒品牌、艺术家等更是通过NFT为其作品、商品创建更多应用场景。不难看出，NFT在可见的未来拥有着较为广阔的应用渠道。越来越多的企业、组织及个人将以平台方、发行方、收藏者、购买者、观赏者、出卖方等身份参与到NFT生态链条中。
与FT(Fungible Token,同质化代币，即大家所称的“虚拟货币”)相比，因NFT拥有不可替代与不可分割的属性，独一无二且互相不可替代，其在国内暂未受到FT同等程度的严格监管和全面禁止。国内NFT多称为“数字藏品”，与金融属性脱钩、去币化，最大化发挥其确权价值。然而，尽管目前国内针对NFT“法无禁止”，其在交易中仍存在若干法律与合规层面的风险。本文中，笔者将针对NFT一级市场（铸造或首次发行）及二级市场（后续流通）交易中的法律合规风险进行浅析，并提供实务建议。
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NFT一级市场交易中的法律合规风险
NFT系发行方通过“铸造（Minting）”而产生，又称为“首次发行”，通俗点说，就是发行方将某底层资产（原始数字资产或锚定某实物资产的数字资产）在区块链上形成独一无二的权利凭证，并将该NFT所捆绑的相关权益约定在智能合约中的过程。NFT的一级市场交易中，发行方需防范的法律、合规风险如下：
1.应避免未经底层资产或元素的权利人授权的情况下铸造NFT、侵犯他人权益
若NFT所挂钩的底层资产或其组成元素（如图片、卡通形象、音乐等）并非发行方原创，发行方在NFT铸造前应当取得该底层资产或其元素的权利人的充分授权或许可，否则将构成侵权。实务中，常见的侵权行为包括：
a
将不拥有版权或充分授权的IP直接铸造成NFT；
b
将多个不拥有版权或充分授权的IP进行融合或加工后铸造成NFT；
c
将拥有部分授权的IP超授权范围铸造成NFT（若发行方原本只被授予了该艺术品的展览权，却将该艺术品铸造成NFT侵犯其权利人的信息网络传播权）；
d
将他人的肖像、声音等人身元素铸造成NFT。
发行方未经权利人的授权或许可擅自铸造NFT可导致侵犯他人针对该底层资产的复制权、发行权、改编权、放映权、广播权、信息网络传播权等版权，也可导致侵犯他人肖像权等人格权。
需要注意的是，NFT铸造成功后即存在于区块链上，不可复制、不可篡改，将其彻底删除或销毁存在技术上的难度；发行后再察觉该NFT涉及侵权，发行方善后的难度与成本并存。即使该NFT已经进入流通、被后手买家受让，发行方也面临被后手买家追偿的风险。因此在铸造前，发行方就应针对底层资产和其组成元素进行充分的权属审查，确保不侵犯他人的合法权益。
图片来源：君伦首席合伙人、主任丁德应律师为中小企业数字化转型系列的讲座课件
2.应避免平台运营资质不健全
NFT发行和交易平台通常需具备多项资质，常见资质如下：
a
区块链信息服务提供者备案：《区块链信息服务管理规定》规定,区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内履行备案手续,通过国家网信办区块链信息服务备案管理系统进行备案。NFT的铸造和流通系基于区块链技术，因此需进行备案。
b
ICP经营许可证：《互联网信息服务管理办法》规定,从事经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。NFT铸造与流通需办理该许可证。
c
EDI许可证：《电信业务分类目录》规定，通过通信网络为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务需要获得在线数据处理与交易处理业务的增值电信业务许可证，即EDI证。若平台采用第三方上家入驻经营的，需要办理EDI许可证。
d
艺术品经营单位备案：《艺术品经营管理办法》规定，设立从事艺术品经营活动的经营单位，应当到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。若平台从事摄影、绘画等艺术作品NFT交易的，应进行备案。
e
拍卖业务许可：《中华人民共和国拍卖法》规定，企业取得从事拍卖业务的许可必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核批准。若平台涉及NFT拍卖，应取得该许可。
图片来源：君伦首席合伙人、主任丁德应律师为中小企业数字化转型系列的讲座课件
即使很多NFT发行方本身并非平台，但其会在其他平台上设立公众号、小程序以达到宣传等效果，此种情况下，发行方也应注意合规性风险。2022年3月，某头部社交软件平台就封禁了诸多NFT、数字藏品的交易小程序和公众号，封禁的理由大多为“由用户投诉并经平台审核，存在未取得法定许可证件或牌照，发布、传播或从事相关经营活动的行为，账号已被停止使用”。同时，该社交软件平台指出针对仅提供数字藏品展示和一级交易的公众号，须提供自身区块链备案或与已备案公司的合作证明文件。因此，在确保具备上述资质、合作证明文件的同时，发行方若在社交软件平台拥有公众号/小程序，可通过明确表明该公众号/小程序本身不支持数字藏品交易和购买而避免被封禁。
3.应避免在能源消耗、碳排放量大的平台之上发行
鉴于不同NFT铸造和交易平台建于不同区块链之上，且不同的区块链在能源消耗、碳排放量方面各有不同，发行方应尽量选择能源消耗低、碳排放量低的平台，避免平台因环境保护问题进行处罚或叫停，产生损失。
近年来，各省份对于能源消耗大、碳排放量大的挖矿业务均进行了禁止，且国家也出具了文件命令淘汰相关业务。2021年底，北京市朝阳区人民法院更是宣判“挖矿”委托合同无效，其中“挖矿”活动能源消耗和碳排放量大，不利于我国实现碳达峰、碳中和的目标，有损社会公共利益，违背公序良俗。由此可见，碳排放量及环境影响依然成为重要考量因素之一。
4.应谨慎评估与安排智能合约中发行方与购买者的权益分配
如前所述，发行方的“铸造”行为即包括将NFT所捆绑的相关权益约定在智能合约中的过程，因此，铸造过程中，发行方应充分审视智能合约及与平台、代发行方签订的各类协议，谨慎安排、约定进入流通后的NFT持有者的相关权益，同时确保发行后发行方对该NFT仍享有其期望的权利。
目前，以二级市场购买者所获权益分类，国内的NFT平台（或称“数字藏品平台”）分为三大类：
第一类：以幻核为典型代表的平台，仅限于经认证的商家、艺术家在该平台发行NFT。购买者购买平台上的NFT，仅获得将该藏品用于观赏、收藏的权利，不获得版权，不可展示，亦不可以对该NFT进行后续交易、赠送及其他方式处置。该类平台对购买者的权益限制最大，但平台风险最低。
第二类：以鲸探为典型代表的平台，仅限于经认证的商家、艺术家在该平台发行NFT。购买者购买平台上的NFT，可对该NFT进行收藏、欣赏，不获得版权，但允许在持有时间、买家年龄等条件满足后，对该藏品进行转赠，但不允许进行后续转卖。该类平台赋予了用户“转赠”的权利，但无法做到二级市场流通，平台一定程度上规避了炒价风险。
第三类：以NFT中国为代表的平台，个人、商家、艺术家在满足特定条件系都可在该平台发行NFT。购买者购买平台上的NFT，获得该藏品的版权，且可进行后续处置。该类平台完全开放二级市场，允许购买者通过交易NFT获益，但平台需谨慎运营严格监管，规避法律合规风险。
大多数情况下，除前述第三类平台外，平台上购买者所获得的NFT的所有权与和该NFT相关的其他权利是分离的。例如，在前述第一类平台上，购买者B在平台上购买了发行方A所发行的NFT后，购买者B通常只取得该NFT的所有权，但不享有该NFT底层资产的版权、后续转让或赠与该NFT的权利、将该NFT进行商业化的权利等。该NFT底层资产的版权（在充分授权的情况下）仍由发行方A享有。同时，除第三类平台外，国内大多数NFT平台出于合法合规性的考虑并不支持NFT的二级市场流通，即使是第二类平台，也只支持购买者购买公开发行的NFT之后进行所有和收藏，并对包括转增等权利在内的其他权利进行了严格的限制。
因此，若发行方出于品牌宣传等考虑，希望其所发行的NFT后续在二级市场进行流通，或希望购买者拥有充分的处置该NFT的权利，则应选择前述第三类平台，并在平台允许的情况下在智能合约中进行充分约定。若发行方意愿在NFT后续流转中的每次交易都获得一定比例的收益（提成），也应在智能合约中进行充分约定，保持对后续流转过程的控制，实现发行方获得自动、稳定收入的交易安排。
需要注意的是，智能合约中的条款是一条条自动执行、难以回转的代码，一经启动，难以回复到未经签约的状态。因此，发行方应严格评估自身所获得的版税、后续流转所收取的费用、平台的佣金、各类权益的归属等，防止“覆水难收”。
5.应避免发行行为不当导致刑事认定的情形
发行方在铸造的各环节应对NFT谨慎宣传、谨慎承诺，严格控制购买者对于NFT的投资回报预期，严格杜绝营销抢购假象，严格杜绝恶意渲染气氛。同时，发行方应给予NFT切合实际的价值评估、严控NFT价格，并避免自身对NFT进行回购，以防止发行行为不当导致被认定为虚假宣传、洗钱、赌博、非法集资、诈骗、传销等。
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NFT二级市场交易中的法律合规风险
尽管国内并没有针对NFT二级市场流转的禁止性规定，但诸多NFT平台回避了NFT二级市场交易功能。此举主要系避免NFT在二级市场上因炒作而价格失控。以支付宝退出的敦煌飞天NFT为例，在支付宝售罄后，多位买家在闲鱼平台对该NFT进行售卖，挂牌价最高炒到了100万元以上，闲鱼迅速进行了下架处理。同时，阿里拍卖平台的原价39元的杭州亚运会数字火炬在二级市场也被炒出了135万的天价，阿里拍卖平台只得火速下架，并声称坚决反对一切形式的数字藏品炒作。
在2019年央行联合十部委发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中，强调了要高度重视交易炒作风险，严厉打击虚拟货币相关非法金融活动，以及金融活动中存在的非法经营、金融诈骗、洗钱、赌博、非法集资、传销等犯罪行为等。
2021年11月，国家版权交易中心联盟、中国美术学院、央视动漫集团等机构共同发布《数字文创行业自律公约》，达成的11项共识包括“杜绝虚拟货币、防范投资炒作和金融化风险”。
2022年2月18日，银保监会发布《关于防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示》，对绑定“元宇宙”概念鼓动投资、炒作的非法行为作出明确风险提示。
因此，将NFT彻底“去金融属性化”，严禁炒价，系NFT在国内市场得以继续发展的必然路径，这也是大多数平台选择不开放二级市场流通的原因。
然而，投资依旧是购买者购入NFT的主要原因之一，因此前述第三类平台展现出了更高的用户粘性和受欢迎程度。在NFT二级市场流转中，购买者应注意的法律、合规点如下：
1.应仔细审视智能合约中赋予购买者的NFT权利，包括：
a
在购买获得该NFT的所有权同时，是否获得了NFT底层资产的版权，包括但不限于复制、发行、对该NFT进行信息网络传播等权利；
b
是否被赋予对该NFT继续转让、赠与的权利；
c
是否被赋予对该NFT进行商业化的权利；
尤其需要注意的是，很多买家在入手NFT后会希望将该藏品进行衍生开发，如将该NFT形象印在手机壳、衣物或其他实体物件上，实现商业化价值。购买者在进行前述操作前，应谨慎判断是否被授予了相关版权与商业化的权利，并尽可能做到权益链条清晰可查，充分维护自身合法权益。
2.尽可能确认NFT发行方或前手持有者针对该NFT的权利是否具有瑕疵，尽可能审查前手买家的授权范围，避免购买到有权利瑕疵的NFT
在购入价值较高的NFT前，购买者应对该NFT的权属进行适当的调查，确保前手买家具备其承诺的权利，如版权、将该NFT后续出售的权利、商业化的权利等，避免购入存在权利瑕疵的藏品遭受损失。同时需要注意的是，很多NFT平台对于购买者权利的规定和购买规则并不集中于智能合约中，往往也分散在平台规则、用户需知、售卖声明等各类文字说明里。购买者亦应全面审查，尽可能做到知根知底。
著名NFT交易平台OpeaSea曾称其平台上80%的NFT作品存在侵权或权利瑕疵的情况，OpeaSea在得知该等情况后（往往版权人或其他相关权利人举报）会将该等NFT下架。因此，若购买者买到了侵权的NFT后经平台下架，无疑会受到损失，基于NFT技术特性，其维权之路也道阻且长。
与此同时，部分NFT在出售的同时会向购买者作出“唯一性”证明，即该NFT获得了底层资产版权人的唯一授权认可，确保不会出现在其他平台或区块链上。该等“唯一性”承诺也往往影响着该NFT的价值。购买者在受该等“唯一性”承诺的影响购入NFT之前，应尽可能审视该平台及发行方的可信性，并确保该NFT拥有对应的版权凭证，以避免损失。
3.应增强安全意识、妥善保管私匙，防止NFT被窃取和倒卖
近年来，因NFT盗窃成本低、收益高，时常发生购买者高价购入的NFT被盗的现象。2022年3月，某亚洲著名男歌星在社交媒体上发文确认其价值超过300万元的NFT被盗。因此，即使NFT不可篡改、拥有唯一性，也不意味着其绝对安全。因此，购买者购入NFT后应增强安全意识，妥善保管其私匙，不予对外泄露。同时应避免点击陌生链接、邮件、网站等，防止攻击。
4.对于意愿长期持有的购买者，应审视该平台的区块链可靠程度与跨链互认程度，最大程度确保权利链条清晰可查、区块链之间可互相追溯
众所周知，国内大部分NFT平台建造于联盟链上，因此该NFT的权益可靠程度及离开平台后的权益可追溯性存在不确定性。目前，腾讯幻核、阿里拍卖等平台已相继正式接入国家级版权交易保护联盟链，成为国家级数字文创规范治理生态矩阵的成员。成员单位的优秀数字文创产品可通过国家级版权交易保护联盟链超级节点取得“数字登记证明”，并在公证处公证下进行上链。此种背书下，购买者的权益无疑更受保障。在国内NFT底层基础设施打通、二级市场规范化管理模式成型之前，购买者应尽可能评估，选择可靠程度高的平台进行二级市场购买，以降低权利争议发生后的维权成本。
5.在无法炒价的情况下，评估投资的盈利性，作出理性抉择
若获得投资回报是购买者购入NFT的主要原因，那么该购买者需谨慎评估，作出理性抉择。国内大环境下，短时间内发生因NFT价格飞涨而盈利的可能性较低，购买者应做好相应心理准备。同时，在2022年3月11日，新加坡财政部长Lawrence Wong周五在议会表示，新加坡现行的所得税规则将适用于NFT交易，也适用于交易NFT的个人。因此，关于NFT交易的课税问题再次进入人们的视野。未来不排除将对NFT买卖中获得收入的个体进行征税，因此购买者在考虑盈利的同时，可能也要同步开始考虑税务负担问题。
目前，关于NFT的法律属性问题在国内尚无定论。针对NFT享有的权利，有观点认为属于所有权，有观点认为属于知识产权，也有观点认为属于物权请求权。但无论如何定性，不可否认的是关于NFT的立法在世界范围内皆处于较为空白的阶段，仍需后续的大量实践进行补足。同时，若NFT在物理世界中真正发挥出效能，同样需要立法和技术层面的双重支持。对于发行NFT的企业，应在发行铸造过程中谨慎考量合法合规性，在发行的同时适当降低NFT购买者对于投资收益的预期和热度，确保“行稳致远”；对于NFT投资者，应理性入局，最大化保护自身权益。
作者介绍
资 本 市 场 部
Capital Markets Department
君伦资本市场部是君伦内设的专门从事企业在境内外挂牌上市、上市公司并购重组以及区块链法律业务的专业部门，负责人为第十届上海市律师协会证券业务研究委员会主任丁德应律师，丁律师担任了《证券法律业务律师实务》一书的执行主编。君伦律师参与了众多外商投资企业IPO案、国内银行IPO案、海外上市/下市案、拆除海外红筹架构、上市公司股权激励等案件，且以主协调人和专业律师身份在负责众多的境内外IPO、新三板、E板等挂牌上市和并购重组业务，并与国内外及港台的券商、私募基金、会计师事务所、律师事务所等专业机构形成了战略合作；君伦是上海区块链技术协会的理事单位，丁律师担任上海市区块链技术协会法律专业委员会副会长，君伦在区块链业务领域的主要服务内容包括区块链产品应用、区块链企业合规运营、投融资、常年法律顾问、争议解决等法律服务。
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